關鍵字：代孕生殖、人工生殖法、生育自由、同性婚姻、家庭權、輔助生殖技術
一、前言
我國已經完成人工生殖法立法，開放使用捐精卵、體外受精、胚胎植入等人工輔助生殖技術，但由於「以治療不孕為目的」故只開放被認為「本來就可以」生育的異性戀使用此技術。然而這僅限妻子還可以使用自己的子宮，如果無法提供子宮，依現行法律無法使用人工生殖。因此現在也有開放代理孕母的傾向，以彌補人工輔助生殖的最後一塊拼圖。然而以上都是由異性戀為中心去構想的，還不是對所有人都友善的一套制度，本文試圖打造出一個我認為更好的代孕藍圖，但當然代孕的議題牽涉甚廣，故本文先著重在「誰可以參與、使用這項科技？」
女同性戀只要找精求子、妻子的子宮疾病無法親自生育、男同性戀找代孕等，在我國都尚不合法，這個生殖需求確實存在，但按現況只能只能違法或是去國外進行，我國法律要怎麼回應這些需求，本文不討論這些途徑而來的小孩該如何認定親子關係，直接來想在我國是合法開放的情境。
人工生殖中之代孕的技術相當成熟，想做都能做到了吧，那目前的癥結就在於法律限制了沒辦法使用這個技術，因此好奇法律為什麼如此限制？真的要這樣限制嗎？這個技術是否能讓更多人使用呢？
如果說生小孩是社會責任（而不只是「不孝有三，無後為大」這種的傳統觀念），那我們是否也該提供目前已經可行的技術給一些族群的人突破生理限制呢？讓他們也可以盡到對國家、社會的責任，看起來並沒有什麼不好。
相較於其他國家，有些甚至是開放營利的商業代孕，代孕在我國連合法使用的層級都沒有。我認為這種私領域的事情，契約雙方他們自己談好同意就好，外人不用做出太多的干涉，但有些人連談好、訂定契約的自由都沒有，因為按現行法律，代孕契約是違反公序良俗，契約本身就無效，更不用說訂定內容了。
以上的說法有一部分是來自最小政府主義的思想，也就是政府的任務只有保障個人自由、促進市場競爭，避免對經濟社會造成負面影響。有人使用這套思想去檢視婚姻制度的模式如同性戀、多夫妻等，由此發現同為政府干預私人的事務，「生育自由」應當也可以用這一套去想。要談生育自由權可以從很多角度切入，舉凡一般行為自由、自由權、隱私權，但不論為何都是想要主張政府無權管這麼多。
從生育自由的權利出發，如果說生育以個人為單位的權利，要跟誰結婚不影響自己的生育可能，而不是結婚後才能獲得生育的機會（當然在人工生殖出現前，不諱言就是要結婚才能生子；未婚之下找到異性而生子其實也可以，但社會不鼓勵就是了）。
起初在蒐集報告資料時，因為我用「人工生殖 結婚」作為關鍵字去搜尋，比較多都是提到單身女性或是女同志的資料，這個我之前就研究過了（生殖科技法律與女性自主），所以在此報告就不再討論，加上本門課程著重在代孕科技，因此我就考慮部分還是需要用到代孕的情形：單身男性、男同志、女性但無法用子宮（有精卵但缺子宮）而這些處境的人們是否在合乎人工生殖法規範的情況下使用生殖科技呢？
畢竟當前在我國逕行代理孕母是違法的，違反人工生殖法第11條，而遭新台幣10萬元以上，50萬元以下的罰鍰。電影《滿月酒》中的代理孕母驚嚇的說出「我們違法嗎」，深深讓我感到有需求者，居然需要如此冒險才能完成，且代孕者本身都沒有受到保障，腹中胎兒的定位也不明，與其這樣，還不如合法化納入法律管理。
同時也可以思考「事實上不能生」的本質是什麼，不孕這個概念是社會建構的，當然可以擴張解釋，世界衛生組織（WHO）也曾經提出過「社會型不孕」的概念，以平等的角度檢視，就不應該有如此的使用資格限制，單身者、同志伴侶、異性夫妻，不論是什麼狀態，有人工生殖技術介入生育的需求都可以使用這項技術，我認為是比較好的。
我不籠統地說我支持或是反對代孕，我是希望這項科技可以被更多人使用，至少要比現行法律的還要多，所以以下就先說明現行法規跟「有可能實施」的草案是如何規範使用生殖科技資格的，接著再敘說我認為應該要再怎樣開放或限縮條件，期盼可以兼顧社會倫理跟適度開放。
二、目前法律現況
(一) 人工生殖法的資格限制
人工生殖法框限了異性戀夫妻，衛生福利部揭示了其立場：治療不孕不是創造生命，這簡單的文字在我看來卻相當刺眼，就非常自然地把異性戀當作唯一的預設去編寫成這法律。
有些情況比較簡單的群體，例如單身女性、女同志伴侶，她們只需要精的來源就可以自食其力完成懷孕生子的流程，並不需要使用代理孕母。她們現在沒辦法做的理由就是「法律沒有保障」，如果說異性戀可以使用人工生殖解決不孕的問題不是終點，只而只是一個階段的話，我認為下一階段可以優先處理的就是自己已經帶有子宮的單身女性、女同志伴侶可以生小孩。
單身女產子很有名的例子就是中國的女CEO葉海洋「買精生子」，難道她的小孩過的會很不好嗎？現在很多人詬病的就是所謂「底層」民眾才願意生小孩，中高階級的不願意，那些家庭背景沒那麼好，資源不多的小孩，也許還沒有過的一個單身富女的小孩好不是嗎？所以使用子女最佳利益（難以否認，金錢帶來生活品質）來當作理由，並不完全充分。
當然以平等的角度來說，女同性戀可以因此獲得小孩，男同性戀卻無法，這仍不是完美的狀態，在沒辦法讓男人懷孕或是有體外人造子宮的情況下，為了再進入下一階段，就勢必得引入下一個科技：代孕。
(二) 人工生殖法草案規範的代孕
話雖如此，一開始擬定代孕草案也是堅持人工生殖法的精神，要為異性戀服務，涉及代孕科技的草案也是有限制適用群體。因為需求確實存在，我國國內又不合法，常有境外代孕爭議，故立委吳秉叡等人曾提案人工生殖法草案，試圖為因病無法親自生育的夫妻有解套之方，也就是先為異性戀夫妻處理，其他族群先不要納入考慮。
畢竟修法草案依然順著人工生殖法原本的脈絡，沒有大幅修改既有條文，所以在第三條增列代孕的相關條文，而沒有更動受術夫妻的部分。也因此，委託者的條件，並僅開放妊娠型代孕，還追加了要排除代孕者之丈夫的精子做為精子的來源。
女性被認為「本來就可以」生小孩，故開放無子宮或是重大疾病沒辦法親自生育者可以使用他人子宮來懷孕，這樣看起來比較沒有太大的差異，反正她本來可以生小孩，因為其他因素才不行的，跟其他「本來就不能」生小孩的不一樣，他們的邏輯應該是這樣。
現在時代已經不同於人工生殖法當初立法的情況，可以只為了傳統價值、異性戀主流服務，以此為前提，我猜想確實有一種可能是立法者擔心非異性戀者他們主張不平等，所以目前完全不開放代孕，免得要處理不平等的問題。且代孕作為「治療」的一個管道也比目前人工生殖法規範的各項目還難以使人信服，因為代孕應該是窮盡「治療」才要實施的最後手段，也就是無論對受術夫妻的身體做多少醫療介入都無法使子宮受孕，那本質上其實就是沒辦法懷孕，所以才要找其他子宮幫忙懷孕。這個行為已經不算是治療了，只是找替代方案達成生育的目的而已。
三、委託者資格限制
目前的法律草案仍限縮在一夫一妻異性戀家庭才可以使用，我個人認為以眾人平等跟生育自由的角度來看，不應該只有這種身份的人可以進行代孕委託。
像是網路資料大多是說「先天無子宮的婦女、因疾病被切除子宮者，以及患有子宮內膜病變、子宮沾黏或任何可能危及性命的重大疾病而無法懷孕分娩者」，代表思考框架仍然框限在所謂的「治療不孕」，而這點我在前也說明過「不孕」的本質了，因此限定委託者資格一定要已婚異性戀，似乎不那麼有道理，那已婚的同性戀呢？或是不一定要結婚，單身者也可以呢？
至於如果同志也要結婚才能養育小孩，因為這樣還稍微有像一點傳統上想像「家庭」的模樣，差別只在不是一父一母，但至少還是雙親，這個其實說穿了還是在跟傳統價值靠攏，畢竟也有些主張是同性戀其實並不一定要隨著異性戀走進「愛情的墳墓」，可以有自創的制度（例如被異性戀指稱為性放蕩的多人關係）。所以在我看來並不見得要以婚姻作為唯一的依歸，如此也可以讓單身男、單身女在免結婚的情況下有自己的小孩，把結婚跟生子徹底分開，誰說想要有小孩一定要先有適合的對象？
當然委託者資格的層面還有很多，本報告沒辦法全部都處理，諸如不想忍受痛苦、有錢人等，是否有權借用他人子宮生育？這種情況就比較變成是「階級剝削」：連生小孩的事情都要外包給低階層的人完成，且委託者的子宮不是不能用只是不想用，這樣使用此科技會較沒有正當性。
四、代孕者資格限制
之前的報告我曾寫過女性應該有自願成為代理孕母的權利，決定自己怎麼使用自己的子宮，但為了盡可能排除一些爭議，可以以維護代孕制度的理由稍微限制擔任代孕者的資格。
需要生過小孩，以免在交付新生兒時產生分離焦慮。之前看過的民視八點檔鄉土劇《黃金歲月》有過一個劇情，就是代理孕母只是大學生，因為缺錢支付母親的醫藥費，而同意接受一個剛流產的女性之委託，幫她生小孩，結果交付嬰兒後，代孕者就出車禍導致終身無法再生育，也因此這個小孩就成為她人生唯一生過的小孩，加上她發現委託者的家庭並沒有善待這個嬰兒，就加深了要違反契約「奪回」小孩的意圖。從這個劇情就可以看出「還沒有生過自己小孩的人」擔任代孕者並不這麼合適，因為要要求她遵守這套遊戲規則有一定的風險（即便有人可能真的就是不想有小孩，但願意幫別人生小孩）。
沒有感染性病、所處生活環境條件不要太差，我認為是委託者可以向代孕者主張的資格條件，畢竟生下來的小孩仍是算委託者的，懷孕期間的品質他們仍有權要求，但這部分就由契約定之，法律不做過多干涉，也許也可以有模範契約供人參照。另外還有一些限制則是以代孕者本身為出發點，例如代孕不超過2次（次數可以再調整，由法律規範），避免代孕者身體過度操勞，平衡以此作為「工作」的自由，同時避免代孕者被只能用此謀生的剝削（此段話前提為商業型代孕，當然互助型的也可以限定次數，一樣是避免代孕者過度為了別人而活）。最後雖然跟資格無關，但順著這個脈絡，我也認為以身體自主的角度來講，我的根本精神是代孕者可以選擇終止懷孕，如何與委託者應對則我暫時無法處理，這又牽涉到太多複雜的事情，這還包含如果委託者放棄此小孩，代孕者是否可以生下來之類的。有關這點，胎兒的血緣歸屬確實也會有點影響，故下一節就來討論這個問題。
五、胚胎資格限制（指卵提供者）
胚胎還有資格限制？這段我想討論的是，胚胎要怎麼形成，其所帶的基因來源為何。
一夫一妻情況下，假如妻子僅是子宮無法生育，那我建議精卵都由夫妻提供，比較吻合傳統的想像，也就是代理孕母只是出借子宮，最後的「基因結合成果」都跟自然受孕是一致的。倘若妻子不僅是子宮，連卵都無法用於結合，那則可以依法使用他人捐卵，但必須排除代孕者提供的卵。
為什麼不能不能使用代孕者的卵呢？我先說明我在第一次聽到代孕時，我並不知道代孕有區分傳統型跟妊娠型，我很直覺的就以為代孕者只出子宮，與胎兒毫無血緣關係是唯一的狀態，看來我的直覺也認為這樣的爭議最小。以上段的鄉土劇《黃金歲月》的例子來說，因為當時我的預設錯誤，還因此看不懂劇情，鬧了笑話，劇中的代理孕母同時也是卵提供者，這才讓我知道原來有傳統型代孕這種模式，而劇情這樣設定，更讓代孕者「奪回」小孩的行動更有正當性，因為「她才是媽媽」。
建立在血緣中心的文化下，因為若使用代孕者的卵，這個基本上就是代孕者的小孩了，那她是這小孩的直系血親，又懷胎十月，這樣要說這不是她的小孩也有點說不太過去。所以為了不要讓事情變得更加複雜，應該讓胚胎與懷孕的母體沒有血緣關係。
像是使用人工受精一方面也是要把事情簡單化，否則既然傳統型代孕的卵跟子宮都是由代孕者提供，那為什麼不要直接與精子提供方發生性行為呢？（這是一種對網路常見對代孕的誤解，以為人工生殖舉凡捐精、代孕過程會牽涉到性行為，好以作情色描寫）去反思這件事的本質，如果直接發生性行為，代孕者還不用接受取卵的痛苦不是嗎？就會發現這還是在維持基本的倫常，跟代孕者發生性行為，就是出軌，因此如果要借用她的卵跟子宮，就用人工植入胚胎的方式，就沒有出軌的問題了。舉這個例子只是要顯示，設下的一些制度、使用科技的方式，還是得回歸到社會怎麼看待的。
討論完異性戀部分，再來討論其他族群，目前的科技僅能精卵結合，故只有異性戀作為委託者才有「維持原本基因組合」的可能性，在精精結合跟卵卵結合不可行的情況下，其他的族群都勢必得經由捐精捐卵才能完成生殖全過程，這樣就沒辦法在血緣上要求「沒有外人基因」或是「必須包含伴侶雙方的基因」（單身者不會有後者要求，因為本來就只有一個人），但與異性戀的情況一樣，我依然認為不宜使用代孕者自己的卵，目的仍是解決最後交付時的分離問題。
六、結論：兼論同志可以收養小孩之時事
既然本文主要內容是主張更擴大適用人工生殖以及代孕科技的使用族群範圍，這件事情就關係到社會怎麼看待「非異性戀族群能不能有小孩？」
書寫報告的同時（2023年5月16日）正好立法院三讀通過同性婚姻可以收養小孩，這個是印證了法律對家庭的想像改變，開放同志可以透過收養這個法律途徑而有小孩。收養，就是異性戀生出來的小孩因各種情況沒了父母，而透過法律途徑將其納為跟婚生子女同等地位的存在。如此，並不用解決同性婚姻生理上無法生育的困境，就可以達到「同等之效果」。但從這個事件就可以看出來，假使按照我的報告所述擴張了生殖科技的使用者，恐怕也會遭受到一樣的質疑跟反對聲浪。因為在此法案通過後，有為數不少的聲音是基於子女最佳利益，認為孩子與其給「不正常」的家庭收養，還不如繼續待在孤兒院還比較好，正常的家庭（傳統一夫一妻家庭）才不會和別人不一樣（異於大眾是極為常見的霸凌跟自卑原因）、也才能給正確的教育（一種說法是家裡必須要有男性跟女性長輩才能應對兒子跟女兒情形）。代表著有一股社會風氣還是認為孩子不應該給同志家庭收養，更不用說由非一夫一妻家庭「創造生命」了，因為按此邏輯就會變成「以他們一己之私，讓小孩降世接受痛苦」。
那不如反過來想，創造生命有什麼不好嗎？使用生殖科技，讓他們也可以有自己的血緣的孩子，而不是只有收養一途。「根據台灣同志家庭權益促進會的統計，每年與同家會諮詢想要生養小孩的同志，有 250 到 300 位。」由此可見此外還可以增加人口數，台灣少子化的問題已經相當嚴重，我們並不能強迫異性戀婚姻的人生小孩增產報國，那為什麼不同意想要小孩的非異性戀者呢？我會這樣使用社會集體益處來加入討論，是用以反駁同性戀者只是為了個人私利生小孩（難聽點就是有人會說同性婚姻求子女太自私，這些小孩可不想在同婚家庭長大）。而且還可以藉此打破「開放同婚造成少子化」的說法，因為有些「同性婚姻亡國論」認為這些人本來在不允許同性婚姻的情況下，終究會走向「正常」的結婚生子。結果現在讓他們可以追尋真正的自己，顧及了個人自由，卻影響了社會集體的公共利益，畢竟國家把人口作為資源，少子化就會是國安問題。
使用這份報告構想出我的代孕藍圖，主要是回應老師希望我們去分層處理的架構。雖然老師一開始說挑選一個主題都可以寫成一份報告，但我功力不足，只能淺而廣，不能專注於一個主題深入，因此把委託者、代孕者，乃至胚胎都納入報告範圍。至於我不處理契約內容跟是否給酬勞（有償代孕、互助型、商業代孕等），是因為目前我對代孕科技還想太淺了，並不知道怎麼處理這些議題，就先擱置。
代孕技術跟基因編輯一樣，都是現在科學上已經有能力能做到，但法律規範尚不知要如何進一步應對的，假如有委託者要求要篩檢、基因編輯之後的胚胎再植入代孕者身體呢？牽涉到的議題極為複雜，但確實很可能發生的，如果主張個人有權利決定生育什麼樣的小孩的話，當然這問題並不是我的報告要處理的，但仍可以思考生育自由的極限到哪裡。
回到一開始，我使用「人工生殖 結婚」去查找資料，幾乎都是出現女同志、單身女性，因為她們需要的技術最低，甚至可以不需要代理孕母，應可以優先開放。之後再開放代理孕母時，不要只考慮到解決異性戀的不孕，同時也可以把更廣泛的群體納入。
這篇報告可以讓人反思，人工生殖法死守傳統倫理的道理為何？只有一夫一妻才能給予子女好的生活？如果覺得現行制度不那麼完美，或是還不夠，那可以再更進步一點。
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鄧桂芬，同性婚姻求子路遙遙 人工生殖法可能修法、開放代孕嗎？ ，康健雜誌，2021年2月26日，https://www.commonhealth.com.tw/article/83774
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林惠琴，同性婚改變「夫妻」定義 恐影響代理孕母立法，自由時報，2017年9月19日，https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1136500
換日線，台灣同志伴侶「想在自己國家生養小孩」的荊棘之路──專訪媒體人鄒宗翰、同家會秘書長黎璿萍，2021年1月27日，https://crossing.cw.com.tw/article/15602蘇逸涵，《人工生殖法》一讀通過，台灣找合法代理孕母非夢事，親子天下，2020年7月16日，https://www.parenting.com.tw/article/5086817
6/20 13:43~50
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